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DECLARAÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO CRIADA PELA MP 685, de 21 de julho de 2015: AS CONSEQUÊNCIAS DA NÃO APRESENTAÇÃO.
17
Ago

DECLARAÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO CRIADA PELA MP 685, de 21 de julho de 2015: AS CONSEQUÊNCIAS DA NÃO APRESENTAÇÃO.

A Medida Provisória nº 685, de 21 de julho de 2015, entre outros assuntos, criou a obrigação de o contribuinte informar à Administração tributária federal as operações, atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo. Segundo a Exposição de Motivos, o objetivo da Medida Provisória foi o de colocar o Brasil no rumo dos movimentos internacionais de transparência tributária e fiscal, de modo a estar em sintonia com as diretrizes traçadas pela Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico (OCDE) para a contenção de indevida elisão fiscal por grandes empresas. Muito embora o nosso País não seja signatário da OCDE, não se pode deixar de destacar que as discussões em torno de planejamentos tributários ilegais também têm ocupado a pauta das reuniões do Grupo dos Vinte (G-20), do qual o Brasil é signatário.

Segundo o artigo 7º da Medida Provisória, “o conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo deverá ser declarado pelo sujeito passivo à Secretaria da Receita Federal do Brasil, até 30 de setembro de cada ano”. Portanto, o sujeito passivo que promover atos ou negócios jurídicos que impliquem na supressão, redução ou diferimento de tributos em um exercício financeiro assumirão a obrigação de, no próximo exercício, até a data limite de 30 de setembro, informar a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). A ausência dessa informação caracteriza omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados acrescidos de juros de mora e da multa prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Logo, fica demonstrada a intenção do Poder Executivo que o sujeito passivo informe as operações já realizadas no prazo fixado. No que diz respeito às operações futuras ou que serão realizadas, foram mantidas as regras relativas a consulta fiscal, permitindo ao contribuinte consultar previamente a Administração Pública.

Diante desse novo cenário trazido pela Medida Provisória, é preciso distinguir as seguintes situações: (i) o Sujeito Passivo informa à RFB o planejamento tributário realizado no exercício anterior que acarretou supressão, redução ou diferimento de tributos, submetendo o procedimento a uma avaliação por parte da Autoridade Administrativa competente que, não reconhecendo as operações como legítimas, intimará o declarante a recolher ou a parcelar, no prazo de trinta dias, os tributos devidos acrescidos apenas de juros de mora, sem a incidência de multa (artigo 9º); (ii) o Sujeito Passivo se omite do dever de informar o planejamento tributário realizado no exercício anterior, o que caracteriza omissão dolosa com intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados acrescidos de juros de mora e da multa prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. A multa poderá alcançar o percentual de 150%, sem prejuízo da possibilidade que o auto de infração seja acompanhando de representação para fins penais; (iii) o Sujeito passivo informa previamente sua intenção de realizar o planejamento tributário. Nesse caso, como a declaração se refere a eventos futuros, ela será tratada como consulta à legislação tributária, nos termos do Decreto 70.235/72, de modo que o sujeito passivo será notificado do resultado da consulta formulada.

Não se tem dúvida que atualmente um dos temas mais palpitantes na seara empresarial diz respeito ao planejamento tributário. Dentro de uma economia identificada pela necessidade do Empresário de minimizar custos e de maximizar resultados, a necessidade de procedimentos tendentes a reduzir os custos tributários assume importância fundamental. Não precisa ser profundo conhecedor na análise de balanços para chegar à conclusão que o custo tributário se mostra como o principal fator de dificuldade - e porque não dizer, de desestímulo - ao exercício da atividade empresarial no Brasil. Por outro lado, não se pode deixar de reconhecer que o Poder Público, nas suas esferas Federal, Estadual e Municipal, para alcançar a consecução das suas finalidades e objetivos institucionais precisa de recursos que são obtidos principalmente a partir da cobrança dos tributos. Porém, não se pode transformar a arrecadação tributária em um fim em si mesmo. Com efeito, não pode a Autoridade Administrativa se investir na condição de sujeito ativo similarmente àquele que intenciona receber um crédito numa relação obrigacional de natureza privada. A arrecadação tributária não se constitui objetivo do Poder Público, mas sim, meio para alcançar seus objetivos institucionais, pautando suas ações com o fim de atingir um equilíbrio entre suas necessidades financeiras e os custos necessários ao atingimento do bem-estar da coletividade.

Nessa ordem de ideias, quando o assunto é arrecadação tributária, se torna difícil reconhecer uma convergência entre os interesses dos contribuintes e do Poder Público.  Porém, essa ausência de convergência dos interesses não significa que não se possa estabelecer um diálogo transparente, como também não autoriza a criação de presunções voltadas ao interesse exclusivamente fiscal, transformando a arrecadação tributária em um fim em si mesmo.

Pela redação da Medida Provisória, a ausência de declaração de planejamento tributário permite que a Autoridade Administrativa submeta o sujeito passivo ao pagamento dos tributos suprimido, reduzido ou diferido, em um prazo de 30 dias, caracterizando omissão dolosa com intuito de sonegação ou fraude, tornando exigíveis ainda juros de mora e da multa prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, que poderá alcançar o percentual de 150%. Tudo isso acompanhado de representação para fins penais com objetivo de enquadramento em uma das hipóteses previstas na Lei 8.1237/90, que define os Crimes Contra Ordem Tributária.

É facilmente perceptível que, subliminarmente, os mecanismos de cobrança de tributos estão sendo ampliados com a comodidade do argumento da preservação do interesse público a partir de uma transparência fiscal. Assim, a ausência de declaração de planejamento tributário criou desarrazoadamente uma presunção de sonegação ou fraude pela simples omissão do sujeito passivo em apresentar a declaração de planejamento tributário.

Essa compreensão contraria o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que tem se manifestado favoravelmente ao planejamento tributário, mesmo que revelada a intenção do sujeito passivo em reduzir sua carga tributária. Segundo posição do CARF, “Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental.” (Recurso Voluntário provido. CARF. 1ª Seção. Acórdão n° 1101-00.708. Sessão de 11/04/2012.). Em outra manifestação do CARF, restou decidido que “Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação)”. (Recurso Voluntário provido. CARF. 1ª Seção. Acórdão n° 1101-00.708. Sessão de 11/04/2012).

Nas duas decisões acima reproduzidas, o CARF admitiu a possibilidade da realização de planejamento tributário, mesmo que com objetivo de reduzir a carga tributária, condicionado apenas à realização segundo os parâmetros fixados em lei. Agindo dentro dos parâmetros da lei, não há espaço para que a Autoridade Administrativa reconheça a presença de fraude ou sonegação, muito menos aplique ao caso multa qualificada conforme orientação jurisprudencial do próprio Conselho Administrativo: “Em suposto planejamento tributário, quando identificada a convicção do contribuinte de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, elemento este constante do caput dos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64.” (Recurso provido em parte. CARF. Acórdão nº 2202­002.164 da 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 02/04/2013)

Em última análise, somente se pode admitir o reconhecimento da intenção fraudulenta ou de sonegação quando demonstrado que, a partir de ações comissivas ou omissivas, pretendeu o sujeito passivo causar dano do Poder Público, exteriorizando a partir de atos ou negócios jurídicos propósito deliberado de subtrair, no todo ou em parte, obrigação tributária. Com isso, se mostra desarrozoada a intenção contida no texto da Medida Provisória de criar uma presunção de fraude, dolo ou sonegação pelo simples fato do sujeito passivo deixar de informar a presença de atos ou negócios jurídicos, legitimamente realizados, que ocasionaram a redução, supressão ou diferimento de tributos.

Sobre o assunto, merece transcrição decisão do CARF que conferiu a exata inteligência quanto ao emprego da expressão ‘evidente intuito de fraude’: “Quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir.  O evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc.” (Processo nº 10680.726772/2011­88 Acórdão n.º 2202­002.187 - Autenticado digitalmente em 26/02/2013).

Temos que reconhecer que, em uma economia de mercado marcada por instabilidade econômica, na qual há necessidade de maiores níveis de competitividade e de redução de custos operacionais, entre outros fatores, a presença de planejamento tributário assume importância vital para a sobrevivência da atividade empresarial.

Com o objetivo de alcançar melhores níveis de transparência fiscal, toda iniciativa voltada a fomentar um diálogo técnico entre o Fisco e o contribuinte para o controle de planejamentos tributários se mostra positiva, porquanto permitirá a redução de contenciosos tributários e maior segurança jurídica na interpretação da legislação fiscal, o que fomenta a formação de compliance na seara tributária, gera mais previsibilidade interpretativa e torna mais estável o ambiente dos negócios e das operações empresariais.

No entanto, não se pode admitir que um planejamento tributário realizado dentro dos parâmetros legais, mas que deixou de ser informado à Secretaria da Receita Federal, possa ser considerado, somente por esse motivo, como presumidamente fraudulento, submetendo o sujeito passivo a uma série de consequências até então aplicáveis àquele que pelos seus atos ou omissões revelasse nítida intenção de subtrair total ou parcialmente a incidência da norma tributária. Admitir essa possiblidade é andar na contramão de todos os esforços desenvolvidos para alcançarmos um ambiente mais seguro para o desenvolvimento de atividades econômicas no nosso País.

Marcelo Carlos Zampieri

Professor da FADISMA e UFSM. Advogado, sócio da Bochi Brum & Zampieri Advogados Associados S/S. 

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