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STF valida cobrança de diferencial de alíquota de ICMS a empresas do Simples
11 Mai - 2021 STF valida cobrança de diferencial de alíquota de ICMS a empresas do Simples

Com placar de seis votos a quatro, o STF decidiu que é constitucional a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais. O diferencial é cobrado pelo estado onde está localizado o comprador da mercadoria e diz respeito à diferença entre a alíquota interestadual, exigida pelo estado onde está o vendedor, e a alíquota interna estadual, no caso concreto, o Rio Grande do Sul.

A análise do caso começou no plenário do Supremo em novembro de 2018 e foi interrompida pelo pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Com a finalização do julgamento a maioria acompanhou o relator, ministro Edson Fachin, que considerou constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, quando a empresa optante pelo Simples Nacional realiza uma aquisição.

No voto, Fachin enfatizou que a lei complementar 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, autoriza expressamente a cobrança do diferencial. Além disso, o relator frisou que a adesão ao Simples é facultativa, de forma que o contribuinte deve arcar com os ônus e com os bônus decorrentes dessa escolha.

Fachin propôs a seguinte tese: “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

O voto do relator foi seguido pelos ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques.

O ministro Gilmar Mendes acompanhou o relator, porém propôs redação diferente à tese: "não viola a Constituição Federal lei estadual que, em operações interestaduais realizadas por empresas optantes pelo Simples antecipa a incidência do ICMS devido no fato gerador subsequente, nos estritos termos do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea g, da Lei Complementar 123/2006”. Nunes Marques acompanhou o posicionamento de Gilmar Mendes, que ficou vencido.

A divergência ao relator foi inaugurada por Alexandre de Moraes. Para o magistrado, a Constituição Federal reserva às micro e pequenas empresas um tratamento tributário diferenciado e favorecido. Dessa forma, o diferencial de alíquotas aumentaria a carga tributária desproporcionalmente para os optantes do Simples, o que tornaria a obrigação inconstitucional.

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